Una aproximación a los ERTES. Causas y tramitación

Si hace apenas dos meses hubiéramos preguntado en la plaza de cualquier ciudad de la geografía de España qué es un ERTE, nos podríamos haber encontrado respuestas como que es un derivado alimenticio del boquerón o una nueva franquicia de venta de muebles.

Desgraciadamente, hoy, 8 de mayo de 2020, quien más, quien menos tiene una idea aproximada de qué es un ERTE; pero en realidad ¿Cómo hemos llegado hasta aquí?.

Antonio Ignacio Moreno. Miembro de la Hermandad Jurídica

Pues bien, todo comenzó en lo que afecta a los Expedientes de Regulación Temporal de Empleo (ERTE), los días 17 y 18 de marzo de 2020, en los que se parió y bautizó como Capítulo II “Medidas de flexibilización en los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos” concretamente artículos 22 y 23 del Real Decreto 8/2020, el nuevo ERTE derivado de la declaración del estado de alarma establecido por el Real Decreto 463/2020, y digo nuevo no porque no existieran, sino porque establecían una jibarización y reducción de plazos de tramitación establecidos en los artículos 31 y siguientes del Real Decreto 1483/2012, y que en principio pretendían una resolución inmediata de los expedientes.


El artículo 22 del RD 8/2020 regula los ERTE por fuerza mayor en el que enumera una serie supuestos, más o menos abiertos para la consideración de los ERTE como tales, unos obvios, como el cierre de actividad obligado por la declaración del el estado de alarma (hostelería y comercio) o la existencia de casos positivos de COVID19 en la plantilla que pudieran producir un contagio masivo y ello conllevara aislamiento, y un cajón de sastre como es el concepto la afectación grave de la actividad empresarial por la pérdida de suministros o restricciones de movilidad.


La tramitación de los ERTE por fuerza mayor es relativamente sencilla, pues se trata de enviar una solicitud a la Autoridad Laboral, con la documentación acreditativa de la existencia de la circunstancia alegada y con previa comunicación de dicha solicitud a los trabajadores o a sus representantes, tal y como establece el apartado 2 del referido artículo 22, y la Autoridad Laboral tiene el plazo de 5 días para constatar o no la existencia de la fuerza mayor alegada y por lo tanto autorizarla o denegarla. Esta decisión es recurrible ante la jurisdicción laboral sin necesidad de reclamación previa de acuerdo con lo establecido en el artículo 124.5 de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social.


El artículo 23 del RD 8/2020 establece los supuestos de ERTE por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. La solicitud en estos casos es compleja y su tramitación a excepción de los plazos se recoge el Real Decreto 1483/2012, pero en síntesis supone: la comunicación del expediente a los trabajadores junto con una memoria explicativa que acredite los resultados de la empresa, cuentas anuales de los dos últimos ejercicios, cuentas provisionales y criterios utilizados para la estimación de futuras perdidas. Previamente a ello la designación de tres trabajadores que constituyan la comisión negociadora en los supuestos en los que en la empresa no haya representantes de los trabajadores, la cual deberá estar constituida en un plazo máximo de cinco días. Inicio del periodo de consultas, el cual no podrá exceder de 7 días y acta con el resultado de la negociación con o sin acuerdo, la cual podrá ser impugnada por los trabajadores ante la Jurisdicción Social de acuerdo con el precitado artículo 124 la Ley 36/2011.


He expuesto el camino que nos marcó la Ley, y ya, tras dejar los papeles en la mesa y poner los pies en el suelo, la consecuencia es que la realidad ha atropellado como un tren de mercancías a la norma.


La diferencia entre presentar un ERTE por fuerza mayor o por causas económicas o productivas, no es sólo la tramitación, sino que en el primero de los supuestos supone una exención total o de gran parte (75% en empresas de más de 100 trabajadores) de las cuotas de la Seguridad Social, mientras que en el segundo no existe tal gracia.

Así las cosas, la avalancha de ERTES por fuerza mayor tras el 18 de marzo de 2020, haciendo una interpretación, digamos extensiva, de los supuestos del artículo 22 del RD 8/2020, y teniendo en cuenta que la Autoridad Laboral tiene 5 días para resolver, ha conllevado que en aplicación del artículo 24 de La Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo haya operado el silencio positivo y por ende la aprobación en masa de solicitudes cuyo encuadramiento dentro del supuesto de fuerza mayor sería, cuando menos, discutible.

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